TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADES.

Recife, 05 de outubro de 2015.

Quando é promulgada uma nova lei, a depender da importância da matéria e da publicidade oferecida pela mídia, gera-se polêmica e discussões.

A Emenda Constitucional que ampliou os direitos da doméstica, por exemplo, foi, e ainda é, objeto de controvérsias nos mais diferentes meios, desde os mais simples às academias e tribunais.

O ideal é que leis desta natureza tenham uma vacatio legis razoável, para que se possa conhecer as regras e adaptar-se à nova realidade, tempo necessário para a sociedade se amoldar às mudanças, como ocorreu com o Código Civil vigente e o Código de Processo Civil, este que se encontra no período de vacância.

No que se refere ao tema deste artigo, o que se percebe é que a terceirização de atividades vem sendo adotada há muito tempo no país, sem que haja lei que a regulamente, constituindo-se uma lacuna no ordenamento jurídico nacional.

A ausência de regulamentação levou a que o Tribunal Superior do Trabalho, no ano de 1993, editasse a Súmula n. 331, que na redação atual, assim dispõe:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A regulamentação através de Súmula é inconstitucional, na medida em que a função do Poder Judiciário não é estabelecer normas, e sim, interpretá-las e aplicá-las ao caso concreto.
Ademais, a Súmula em comento tem uma redação infeliz.

Do seu item I pode se concluir que trata a terceirização como uma contratação por empresa interposta e estabelece que tal contratação somente é legal quando tem por objetivo trabalho temporário; caso contrário, o vínculo empregatício se forma com o tomador de serviços, salvo se for órgão público.

No item III, de forma contraditória ao que dispõe o item I, admite a contratação por empresa interposta para a prestação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983), de serviços de conservação e limpeza e de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Admite, assim, a contratação desses serviços, sem que tenham a natureza temporária, sem que gere vínculo empregatício com o tomador de serviços.

Embora reconheça a ausência de vínculo empregatício com o tomador de serviços, a Súmula 331, em seu item IV, determina que o contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas daqueles empregados que lhe prestaram serviços, o qual, pode ser atingido por execução judicial, desde que integre a relação processual, quando tem a oportunidade de exercer o direito de defesa e ao contraditório.

A mencionada Súmula, que, atualmente, constitui-se na norma regulamentadora da terceirização no ordenamento jurídico nacional, em seu item VI esclarece que responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período em que o empregado prestou serviços no tomador responsável.

O item V faz uma restrição quanto à ampla responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quando se tratar este de ente que integra a Administração Pública direta e indireta, determinando que somente, poderá ser responsabilizado quando contratar empresa inidônea, sem cautelas e critérios quanto a sua liquidez, bem como, quando no período de vigência do contrato não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, configurando a culpa in elegendo e in vigilando, respectivamente.

O reconhecimento de forma objetiva da responsabilidade subsidiária dos entes da Administração Pública, como ocorre com relação aos particulares tomadores de serviços, estaria conflitando com o que determina o Art. 71 da Lei n. 8666/93 que trata de Licitações e Contratos Administrativos, verbis:

O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Como se vê, a regulamentação da terceirização é precária no ordenamento jurídico nacional, mas o que se constata é que se tornou uma prática comum nas mais diversas áreas, independentemente de ser trabalho temporário, técnico ou intelectual, de ser serviço de vigilância, de limpeza e de conservação. A terceirização foi uma alternativa encontrada para especializar mão de obra e reduzir custos na contratação de pessoal.

Se de um lado a terceirização tem sido atraente para o empresariado, não se pode negar que acarreta prejuízos para a classe de trabalhadores, que passam a ser empregados de prestadoras de serviços, empresas frágeis, de existência quase sempre efêmera, sem plano de cargos e carreira, que se lançam no mercado para oferecer mão de obra de fácil reposição, que trabalham sem vínculo com os reais beneficiários de seus serviços, passando a serem para estes meros instrumentos de trabalho.

Se o empresário gasta menos ao terceirizar, outra não poderá ser a conclusão de que o trabalhador suporta o prejuízo, com salário achatado e sem perspectivas de progredir e de almejar funções mais complexas e melhor remuneradas.

A experiência ao longo dessas mais de duas décadas, em que a prática da terceirização se avolumou em nosso país, à margem de regulamentação, levou a que se pensasse que o Congresso Nacional estaria procurando uma alternativa para aprimorar o Projeto Lei n. 4330/2004, que dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes, apresentado ao Plenário da Câmara em 26/10/2004 pelo Deputado Federal Sandro Mabel, do Partido Liberal de Goiás, e que, desde então, vem tramitando, com arquivamentos, desarquivamentos, emendas, alterações.

Neste ano de 2015, foi concluída a apreciação no âmbito da Câmara dos Deputados e o Projeto de Lei foi remetido ao Senado Federal, onde se encontra desde o mês de abril.
Para nossa decepção, o Projeto de Lei não teve qualquer avanço; muito pelo contrário, a forma que regulamentou a terceirização é bem mais nociva aos trabalhadores que as regras ditadas pelo Colendo Superior Tribunal do Trabalho na Súmula 331 supra analisada.

É manifesta a intenção do legislador de poupar as grandes empresas, que são as que mais se valem da terceirização, dos encargos decorrentes da relação de emprego, de processos trabalhistas, compartilhando suas responsabilidades com as frágeis prestadoras de serviços, na maioria das vezes, empresas quase que descartáveis, formadas para atender demandas ocasionais, e que não resistem a qualquer crise, porque não tem compromisso de serem duradouras no mercado.

A justificativa para se defender a terceirização nos moldes postos no Projeto de Lei n. 4.330/2004 é de que com a divisão das responsabilidades entre o empregador e o tomador de serviços, e, por conseguinte, a redução dos curtos com pessoal, crescem as oportunidades de emprego. Mas, esta não é uma conclusão lógica e segura, sobretudo, neste momento de dificuldade porque passa a economia do país.

O que é certo e lógico, é que as facilidades da terceirização levam a que as grandes empresas, sólidas e com condições de honrar com as obrigações trabalhistas, optem por ampliar o número de colaboradores na condição de terceirizados em detrimento da quantidade de empregados diretamente contratados.

Se atualmente, estima-se que no Brasil cerca de 12 milhões de pessoas são terceirizadas, imagine se a terceirização vier a ser regulamentada da forma prevista no Projeto de Lei em comento.

Além do achatamento de salários, o que se constata na prática, é que a terceirização causa uma maior inadimplência no cumprimento das obrigações trabalhistas, bem como, daquelas oriundas das normas de segurança do trabalho, contribuindo para o aumento da incidência de acidentes de trabalho.

No âmbito da Administração Pública, tenho a terceirização como ainda, mais prejudicial, na medida em que o empregado terceirizado trabalha ao lado do servidor ou do empregado público, muitas vezes de forma mais eficiente, contudo, sem as garantias, a remuneração e os direitos próprios dos integrantes da carreira pública. A desigualdade é tão gritante, que os terceirizados, além do desconforto gerado pela situação, enfrentam discriminação, sobretudo, quando desempenham atividades de natureza técnica e intelectual.

Sem falar que, em algumas hipótese, contratações desta natureza constituem-se burla à norma constitucional que condiciona o acesso aos cargos públicos à aprovação em concurso, o que tem sido alvo de atuação do Ministério Público através de ações civis públicas. É, também, circunstancia facilitadora para o apadrinhamento e o nepotismo no serviço público.
Feita as considerações acima, passamos a pontuar os aspectos mais relevantes do Projeto de Lei n. 4.330/2004:

a) estabelece expressamente que não configura vínculo empregatício entre a empresa contratante (tomadora de serviços) e os empregados ou os sócios da empresa contratada prestadora de serviços, qualquer que seja o ramo;

b) exige que as empresas prestadoras de serviços sejam inscritas no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), tenham registro na Junta Comercial, tenham capital social compatível com o número de empregados, estabelecendo parâmetros quantitativos entre o capital mínimo e o número de empregados, prevendo a periodicidade e o índice oficial dos valores estabelecidos;

c) admite a terceirização tanto por pessoa física como jurídica, exigindo, apenas que seja celebrado contrato de prestação de serviços, determinando e especificando tais serviços, vedando a admissão de trabalhadores para exercer atividades distintas daquelas explicitadas no contrato;

d) prevê a possibilidade da terceirização para o exercício de qualquer atividade da empresa contratante, sendo irrelevante que seja desempenhada na sede da empresa contratante ou em outro local por ela indicado; neste particular, é mister ressaltar que o Projeto de Lei não utiliza a terminologia de “atividades fins” e “atividades meios”, e, sim, de “atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante”, podendo a terceirização se destinar a quaisquer delas;

e) admite a contratação de trabalhador terceirizado de forma sucessiva e contínua por diferentes empresas contratadas para prestar serviços a uma mesma empresa tomadora de serviços;

f) fraciona as responsabilidades previdenciárias e trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho entre a empresa empregadora e o tomador de serviços, da seguinte forma:
– a contratante deve garantir as condições de segurança e saúde dos trabalhadores, enquanto estes estiverem a seu serviço e em suas dependências, ou em local por ela designado;
– a contratada é responsável pela capacitação do trabalhador quando a atividade que for desempenhar exigir treinamento específico;
– a contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, ficando-lhe ressalvada ação regressiva contra a devedora, abrangendo além do ressarcimento dos valores pagos pela contratante, o pagamento de uma indenização equivalente ao valor pago ao trabalhador;
– a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias relativas aos trabalhadores contratados para a prestação de serviços a terceiros correspondente ao percentual do empregador é da empresa contratante, a qual deve reter a quantia correspondente ao percentual de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

g) prevê como faculdade da contratante (quando deveria ser imposição), estender aos trabalhadores da empresa de prestação de serviços, benefícios oferecidos aos seus empregados, tais como atendimento médico, ambulatorial e de refeição;

h) determina que a empresa prestadora de serviços, que subcontratar outra empresa para a execução do serviço, é solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa subcontratada;

i) exime de responsabilidade os entes da Administração Pública tomadores de serviços, quanto ao cumprimentos dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, nos termos do Art. 71 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;

j) determina a obrigação da empresa prestadora de serviços de apresentar periodicamente os comprovantes de cumprimento das obrigações trabalhistas de responsabilidade subsidiária da contratante;

k) estabelece que o recolhimento da contribuição sindical deve ser feito ao sindicato representante da categoria profissional correspondente à atividade exercida pelo trabalhador na empresa contratante, calculada de forma proporcional ao período em que foi colocado à disposição dessa empresa, correspondente a um doze avos da remuneração de um dia de trabalho por mês de serviço ou fração superior a quatorze dias, não sendo devida, todavia, quando o trabalhador já contribuiu no ano com a remuneração relativa a um dia de trabalho, como estabelece o art. 582 da CLT;

l) o Projeto de Lei exclui a possibilidade de terceirização de serviços de natureza doméstica e dos desempenhados por empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação especial;

m) estabelece multa administrativa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado em caso de descumprimento da norma, concede anistia aos débitos, penalidades e multas impostas com base em normas não compatíveis com a lei e fixa prazo de cento e vinte dias para a adequação dos contratos vigentes aos termos da nova lei;

n) prevê a vacacio legis de trinta dias após a publicação da lei.
Concluo este artigo, conclamando a sociedade para que permaneça vigilante, pois embora o tema não esteja mais em foco pela mídia falada e escrita do país, é importante que se fique atento à forma como vai ser regulamentado o instituto.

A lacuna do nosso ordenamento jurídico precisa ser sanada. A terceirização haverá de ser regulamentada, mas é preciso que o Senado Federal atenue os prejuízos suportados pelos trabalhados terceirizados, implantando benefícios compensatórios, pois, da forma como foi aprovado na Câmara dos Deputados somente contribui para uma sociedade cada vez mais desigual.