DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS INDEVIDOS SOBRE GRATIFICAÇÃO (FUNAFIN)

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Com o objetivo de esclarecer dúvida acerca da legalidade legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o valor percebido a título de gratificação não incorporável para fins de aposentadoria foi prolatado o presente parecer.

Na hipótese sob análise, trata-se de policial militar do Estado de Pernambuco que percebe  gratificação de policiamento ostensivo e gratificação de motorista. Sobre tais gratificações, o órgão pagador recolhe a contribuição previdenciária que é descontada em folha de pagamento da remuneração, em valor correspondente ao percentual de 13,5% (treze vírgula cinco por cento).

O procedimento acima causou estranheza à consulente, visto que as referidas gratificações não são incorporadas, não são computadas para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria e têm natureza temporária, não havendo fundamento para que sejam os valores considerados para fins de recolhimento da previdência social.

É o relatório.

Passo a opinar.

 O regime de previdência dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios tem caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do ente público, dos servidores ativos e inativos, e dos pensionistas, conforme preceitua o caput do Art. 40 da Constituição Federal, in verbis:

 Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

O Parágrafo 3º do supra transcrito dispositivo constitucional preceitua que:

• 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

O mencionado Art. 201 trata da organização do regime de previdência social no Brasil, estabelecendo o caráter contributivo e a filiação obrigatória,  dispondo em seu Parágrafo 11:

• 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

A norma acima evidencia que havendo incidência da contribuição previdenciária, a vantagem financeira  necessariamente repercutirá nos benefícios.

Por conseguinte, se não houver repercussão nos benefícios, a vantagem financeira não será base de cálculo para a contribuição previdenciária.

No que se refere aos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos militares dos Estados e do Distrito Federal, que estão sujeitos a regimes próprios de previdência social,  a Lei nº 9.717/1998, com as alterações feitas pela Lei nº 10.887/2004, em seu Art. 1º inciso X, vedou expressamente, a “inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no § 2o do citado artigo;” (grifos e destaques nossos).

No Estado de Pernambuco, a Lei Complementar n. 28/2000 criou e regulamentou o Sistema de Previdência Social dos Servidores do Estado de Pernambuco, os quais são obrigatoriamente vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social gerido pela Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco (FUNAPE).

Em seu Art. 69,  caput estabelece expressamente que:

Art. 69. Constituirá fato gerador das contribuições dos segurados e dos pensionistas para os fundos criados nesta Lei Complementar a percepção efetiva ou a aquisição por estes da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de vencimentos, acrescidos das vantagens pessoais permanentes, ou de subsídios, oriundos dos cofres públicos;

II – de proventos ou de pensões, cujos montantes excedam o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal. (grifos nossos)

Note-se que o fato gerador das contribuições dos segurados da ativa são os vencimentos mais as vantagens pessoais de caráter permanente, ficando excluídas, portanto, da incidência da contribuição previdenciária, as vantagens financeiras recebidas de forma temporária.

Ratificando o entendimento acima exarado, o Art. 70, em seu Parágrafo 1º menciona as vantagens que estão excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária, referindo-se expressamente ao adicional de férias, o salário família, as diárias e ajuda de custos, o ressarcimento de despesas de transporte e de alimentação, as verbas de natureza meramente indenizatória, o abono de permanência, a parcela percebida pelo exercício de cargo em comissão ou de função de confiança ou gratificada, as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho e as gratificações e adicionais não incorporáveis à remuneração, nem aos proventos de aposentadoria.

O Parágrafo 2º do supra referido Art. 70 preceitua:

As parcelas remuneratórias de cargos comissionados ou funções gratificadas, quando percebidas por servidor público ocupante de cargo efetivo, a partir do mês de abril de 2006, não integrarão a base de incidência da contribuição previdenciária.

Em seguida, estabelece o parágrafo 3º , verbis:

O servidor de que trata o §2º poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias previstas nos incisos IX a XI, para efeito de cálculo de benefício a ser concedido com base nas remunerações de contribuição.

Ainda, é de fundamental importância para a análise da matéria objeto do presente parecer, o disposto nos Parágrafos 5º e 6º do mesmo Art. 70 em análise, da LC n. 28/2000, sic:

• 5º A base de cálculo das contribuições de que trata o §3º do art. 72 será o montante dos vencimentos, acrescidos das vantagens pessoais permanentes, ou de subsídios e da gratificação natalina, que seria pago pelo órgão ou entidade de origem ao segurado como se em efetivo exercício permanecesse, excluídas as vantagens não incorporáveis para fins de aposentação. (grifos e destaques nossos)
• 6º Para os devidos efeitos desta Lei Complementar, entende-se como vencimentos, o valor correspondente às parcelas inerentes ao exercício do cargo efetivo, objeto da garantia da irredutibilidade prevista no inciso XV do art. 37 da Constituição Federal.

Diante da clareza das normas acima transcritas, dúvida não há que a indicação das vantagens financeiras que não se constituem base de cálculo da contribuição social previdenciária feita no Parágrafo 1º do Art. 70 da LC 28/2000, NÃO É TAXATIVA, e, sim, EXEMPLIFICATIVA, haja vista, em consonância com a Constituição Federal e as demais normas da mesma LC 28/2000, é irrelevante a que título é pago a  vantagem financeira; caso seja temporária e não seja incorporada ou computada para fins de cálculo dos proventos da aposentadoria, sobre ela não incidirá a alíquota de desconto da previdência social.

Esta é uma interpretação teleológica das normas constitucionais e legais que regem o sistema contributivo da previdência social no Brasil.

Nesse sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco editou a Súmula nº 124/2017, nos seguintes termos:

Súmula nº 124/2017 – Não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis à aposentadoria do servidor.

A Colenda Corte Superior Tribunal de Justiça em várias oportunidades e já há mais de uma década, firmou esse entendimento, conforme se constata das ementas de acórdãos abaixo transcritas:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535 DO CPC. TESE RECURSAL. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 21 /STJ. CONTRIBUIÇÃO AO PLANO DE SEGURIDADE SOCIAL DO SERVIDOR PÚBLICO (PSSS). CARGO EM COMISSÃO. ART. 1º-F DA LEI Nº9.494/97. INAPLICABILIDADE. TAXA SELIC. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. SÚMULA 7/STJ.

1. Analisadas pela Corte a quo todas as questões postas em julgamento relevantes para o deslinde da controvérsia que lhe foram devolvidas por força da apelação, fundamentadamente, rechaça-se a alegada afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil.
2. Não debatidas pelo aresto regional as matérias impugnadas no recurso especial, ainda que opostos embargos de declaração, impede o seu conhecimento o óbice da Súmula 21 deste Tribunal.
3. 3. A contribuição previdenciária não incide sobre as parcelas pagas aos servidores públicos em atividade no exercício de cargos ou funções gratificadas, pois não integram a base de cálculo para auferição dos proventos de aposentadoria (Corte Especial – EREsp 549.985/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 16.05.05).
4. O artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, relativo à limitação de juros de mora em 6% ao ano, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não se aplica ao caso, porquanto não se trata de benefícios previdenciários, mas de repetição de indébito relativo a exações de natureza tributária -recolhimento indevido de contribuição ao Plano de Seguridade Social do Servidor Público, por exercente de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a Administração.
5. Não transitada em julgado a sentença antes do advento da Lei nº 9.250/95 (1º.01.1996), incidem na repetição de indébito, somente os juros equivalentes à taxa SELIC, em que vedada sua cumulação com qualquer outro índice de atualização monetária. Precedentes.
6. A aferição das circunstâncias que levaram as Instâncias ordinárias ao reconhecimento de que houve decaimento de parte mínima da autora demandaria a incursão na seara fática dos autos, cujo reexame é vedado a teor da Súmula 7 desta Corte.
7. Recurso especial improvido.

(RESP n. 823531-SC, Segunda Turma, STJ, Rel. Min. Castro Meira jul. 1 /04/2006). (grifos e destaques nossos)

PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FUNÇÃO COMISSIONADA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Inatacado um dos fundamentos autônomos e independentes adotados pelo acórdão recorrido, aplicável o óbice da Súmula 283 da Suprema Corte.
2. A contribuição previdenciária não incide sobre as parcelas pagas aos servidores públicos em atividade no exercício de cargos ou funções gratificadas, pois não integram a base de cálculo para auferição dos proventos de aposentadoria (Corte Especial – EREsp 549.985/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 16.05.05).
3. Recurso especial conhecido em parte e provido.

(RESP n. 587806-DF, Segunda Turma, STJ, Rel. Min. Castro Meira, Julg. 21/02/2006). (grifos e destaques nossos)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. FUNÇÃO COMISSIONADA NÃO INCORPORÁVEL. LEI nº 9.783/99. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.

1. É firme o entendimento das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre os valores percebidos pelo servidor público a título de função comissionada, em face da vedação de sua incorporação aos proventos de aposentadoria. Precedentes: RESP 604727/PE, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJ de 22.1 .2004; RESP 507094/RS, 2ª T., Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 14.02.2005.2.

2.Recurso Especial a que se dá provimento. (RESP n. 646920-DF, Primeira Turma, STJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Julg. 16/08/2005). (grifos e destaques nossos)

O Supremo Tribunal Federal (STF), também pacificou o entendimento no mesmo sentido, vejamos:

SOBRE O ABONO DE INCENTIVO À PARTICIPAÇÃO EM REUNIÕES PEDAGÓGICAS. IMPOSSIBILIDADE.

Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(Agravo Regimental no RESP n. 589441, Segunda Turma, STF, Rel. Min. Eros Grau, Julg. 09/12/2008). (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL

AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exames prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento.
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.

(Agravo Regimental no RESP n. 710361, Primeira Turma, STF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julg. 07/04/2009). (grifo nosso)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I- A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor.

II – Agravo regimental improvido.

(Agravo Regimental no RESP n. 712880, Primeira Turma, STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Jul. 26/05/2009). (grifo nosso).

É mister ressaltar que mais recentemente, a nossa Suprema Corte reconheceu a existência de REPERCUSSÃO GERAL da matéria, suscitada no Recurso Extraordinário n. 593068, cujo Tema n. 163  foi assim nominado: Contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade, tendo sido prolatada a seguinte decisão:

PLENO         Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 163 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para determinar a restituição das parcelas não prescritas, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli (Presidente), Marco Aurélio e Gilmar Mendes. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 11.10.2018.  (grifos e destaques nossos)

Note-se mais uma vez, que a decisão do Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, apenas, exemplificou, as espécies de vantagens que não são passíveis da incidência da contribuição previdenciária. Antes de exemplificar, foi taxativo na afirmação de que: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público.”

Assim, em diversas ações judiciais de repetição de indébito, o Estado de Pernambuco e a FUNAPE vêm sendo condenados solidariamente, a restituir os valores descontados dos vencimentos dos servidores públicos estaduais e recolhidos indevidamente, à previdência social por ter sido considerado como base de cálculo as vantagens auferidas pelo servidor público, que não são incorporadas ou computadas para cálculo dos proventos de aposentadoria, respeitada a prescrição quinquenal.

A título exemplificativo, transcreve-se a seguinte ementa de acórdão:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE MOTORISTA. VANTAGEM NÃO INCORPORÁVEL À APOSENTADORIA. NÃO INCIDÊNCIA. SUMULA DO TJ. PRECEDENTES DO STF. CORREÇÃO MONETÁRIA. HARMONIZAÇÃO COM A TURMA DE UNIFORMIZAÇÃO. NECESSIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Recurso contra sentença que, acolhendo parcialmente o pedido (deferiu a restituição na forma simples, e não em dobro, como pretendia o recorrido, como também negou o pedido com relação GRPO), considerou ilegal a incidência da contribuição previdenciária sobre vantagens não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, condenando também os recorrentes a restituírem os valores indevidamente descontados, com correção monetária, respeitada a prescrição quinquenal.

2. O recorrente arguiu preliminar de ilegitimidade, indicando o FUNAFIM como sendo o sujeito ativo da contribuição previdenciária.
3. No mérito, o recorrente defende a legalidade da cobrança, reportando-se à legislação estadual (lei 11.522/98, LCE 28/2000 e LCE 41/2001. Ressalta o princípio da solidariedade que rege o sistema de previdência, entendendo que, por isso, entende irrelevante a futura incorporação ou não da gratificação em questão na aposentadoria. Ressalta Repercussão Geral. Subsidiariamente, impugna correção monetária e juros, como também a planilha financeira apresentada pelos recorridos.
4. Contrarrazões dos recorridos, pugnando pela manutenção da sentença e imposição de honorários advocatícios.
5. O Estado de Pernambuco é solidariamente responsável junto à FUNAPE pelo pagamento dos benefícios previdenciários, nos termos do artigo 94 da LCE 28/2000 e assim parte legítima para compor o polo passivo desta demanda. Indefiro a preliminar.
6. No mérito, destaca-se primeiramente que incontáveis ações têm reclamado do judiciário solução para a controvérsia que se discute neste recurso, a respeito da qual já houve pronunciamentos do STJ e do STF, onde, inclusive, aguarda-se julgamento do RE 593068 – Santa Catarina, com repercussão geral, conforme ressaltado pelo recorrente.
7. No entanto, não houve determinação para suspensão das ações em que se discute a mesma matéria.
8. Embora ressalvando sua discordância, o recorrente diz que seria até admissível a tese acolhida na sentença recorrida, com base na EC 20/98, que estabelecia apenas o caráter contributivo do regime previdenciário dos servidores públicos.
9. Mas, prossegue, com o advento da EC 41/03, adotou-se também o caráter solidário, por força do qual, insiste, a legislação estadual estaria autorizada a incluir gratificações na base de cálculo da contribuição, aptas ou não a integrarem os proventos da aposentadoria.
10. Ocorre que a solidariedade, como princípio do sistema previdenciário não tem o alcance pretendido pelos recorrentes. De fato, obrigando a todos, inclusive inativos e pensionistas, a consequência é que o sistema não é simples capitalização, de sorte que a contribuição não tem o propósito único de financiar o benefício.
11. Apesar disso, a solidariedade a que tanto se referem os recorrentes não afastou o princípio de correlação entre custeio e benefício, igualmente assegurado, ou seja, a proporcionalidade entre o montante com o qual o segurado contribuiu com o valor do benefício que irá receber na aposentadoria.
12. Neste particular, a regra do artigo 40, p. 3º da Constituição Federal, como destacado na sentença recorrida: Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o artigo 201, na forma da lei.
13. Ora, como se trata de gratificação que não integra os proventos da aposentadoria, a gratificação não pode ser incluída na base de cálculo da contribuição.
14. A propósito, é incontroverso no caso sob julgamento, que a gratificação em questão só é percebida enquanto o servidor estiver na ativa.
15. Destaca-se ainda que a controvérsia está pacificada no âmbito do TJPE, com a edição da súmula 124 do TJPE, no sentido de que “Não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis à aposentadoria do servidor”.
16. Além disso, “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria pode sofrer a incidência da contribuição previdenciária”, como decidido pela 1ª Turma do STF, relatora Ministra Carmem Lúcia (AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 710.361-4 – MINAS GERAIS, julgamento em 07/04/2009).
17. E ainda “A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor”, conforme acórdão proferido em AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 712.880-6 – MINAS GERAIS (relator Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 26.05.2009).
18. Assim, tendo em vista o entendimento já expressado no STF, não podem prevalecer os dispositivos da legislação estadual invocados pelos recorrentes.
19. Registre-se que a sentença ACOLHEU A PLANILHA apresentada pelos recorrentes. No entanto, a CORREÇÃO MONETÁRIA, deve ser calculada pela taxa SELIC, desde cada desembolso e até fevereiro/2018, sendo a partir de março/2018 calculada pelo IPCA, enquanto os juros contam-se a partir do transito em julgado, modificação que se determina de oficio, em se tratando de consectários legais e para harmonizar a decisão com a orientação da Turma de Uniformização deste Colégio Recursal (Reclamação 0000240-68.2018.8.17.9003)
20. NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. Condeno os recorrentes ao pagamento de honorários advocatícios de dez por cento sobre o montante a ser restituído.

(Pje n. 0016938-33.2018.8.17.8201, Segunda Turma Recursal Fazendária e Criminal, Rel. Jorge Luiz dos Santos Henriques, Julg. 01 de junho de 2020).

Assinado eletronicamente por: JORGE LUIZ DOS SANTOS HENRIQUE – 01/09/2020 16:34:42, JORGE LUIZ DOS SANTOS HENRIQUE -N 03u/m06./2 101201 1330:1182:403 – Pág. 1 https://pje.tjpe.jus.br:443/2g/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=20090116344242900000011012203 Número do documento: 20090116344242900000011012203

Como se constata na ementa do acórdão acima transcrita, a natureza solidária do regime de previdência social não é justificativa para que se seja computada como base de cálculo da contribuição previdenciária,  vantagem financeira recebida enquanto o servidor está em atividade, que não é computada para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria

3. Conclusão

Pelos fundamentos expostos, os servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, os militares dos Estados e do Distrito Federal que estão sujeitos a regimes próprios de previdência social e que sofreram descontos previdenciários decorrentes da incidência da respectiva alíquota sobre valores percebidos em razão de circunstâncias temporária fazem jus ao recebimento dos valores descontados com os acréscimos legais, de forma retroativa aos últimos cinco anos contados da data do requerimento administrativo ou da distribuição da ação judicial de repetição de indébito.

É o parecer, s.m.j.

Recife, 29 de setembro de 2020.